Sabe-se que no âmbito das ciências jurídicas, os direitos e garantias fundamentais, individuais e coletivos, são resultado de um novel ramo do direito público em todo o Mundo, o Direito Constitucional.
O surgimento desse ramo do direito, como o conhecemos na atualidade, é recente. Então, vê-se que se trata de um ramo jovem no Direito. Esse ramo, bem se sabe, é fruto do movimento do Constitucionalismo, de cunho social, político e jurídico.
O Constitucionalismo não foi um acontecimento histórico isolado; ele tem navegado pelo iter da história da humanidade, desde a pré-história, a Idade Antiga, a Idade Média, a Idade Moderna e a Idade Contemporânea. Em resumo, o Constitucionalismo moldou o Direito Constitucional.
No estudo dos direitos e garantias fundamentais individuais, no âmbito do Direito Constitucional Brasileiro, é recorrente a tendência de identificá-los tão somente no âmbito do artigo 5º da Constituição Federal. No entanto, não é essa a postura dos mais renomados e autorizados constitucionalistas brasileiros e estrangeiros.
Porém, antes de adentrarmos a essa temática, mister se faz necessário uma visitinha propedêutica nos anais científicos de uma das mais importantes teorias de Carl Schmidt (1888-1985), o grande filósofo e jurista alemão de Plettenberg, cuja principal obra afeta ao tema foi “A Teoria da Constituição”. Assim como o filósofo e jurista polonês da Breslávia,
Ferdinand Lassale (1825-1864) e o grande cientista político e jurista tcheco, Hans Kelsen (1881-1973), com a sua magistral obra constitucional, “A Teoria Pura do Direito”, que se debruçaram na árdua tarefa de identificar e definir os escopos ou sentidos de uma constituição, Schmidt nos presenteou com a teoria de que uma constituição há de ter, minimamente, normas constitucionais materiais (normas constitutivas mínimas de um Estado).
Um Estado, que em verdade não passa de uma unidade política, nasce, juridicamente, a partir de uma constituição, seja democrática, seja outorgada. E, o que se espera de uma constituição, segundo Schmidt, é que tenha tão somente as normas relativas aos elementos constitutivos do Estado (formas de Estado, regimes políticos, poder político, formas de exercício do poder político, limitações ao poder político, principais órgãos e instituições públicas, direitos e garantias fundamentais); assim é um modelo básico de constituição material. No entanto, uma constituição, a exemplo da Constituição Federal Brasileira, além dos elementos constitutivos do Estado, pode conter, também, normas ou preceptivos não necessariamente de cunho ou essência constitucional. Assim, estar-se-ia diante de uma constituição formal (somatório de normas constitucionais materiais e não materiais).
Então, pode-se afirmar, seguramente, que os direitos e garantias fundamentais individuais, no seio da Constituição Brasileira, tem a sua fonte constitucional material nos preceptivos elencados no artigo 5º da Carta. Mas, tem que se ter em mente, que no artigo 5º, eles se afiguram como direitos e garantias fundamentais individuais basilares, o que significa dizer que, de forma esparsa e extravagante, esses direitos estão espalhados e regulamentados por todo o corpo da Constituição (regulamentação intraconstitucional), agregados, ou necessariamente implícitos, em outros preceptivos constitucionais que passam a ostentar a qualidade de cláusulas pétreas (cláusulas imodificáveis ou de supressão proibida).
A título de exemplo, sem querer esgotar o assunto e o rol, pode-se citar o inciso IV do artigo 150 da Constituição Federal que versa sobre a proibição e utilização de tributo com efeito de confisco. Este dispositivo constitucional é bem mais complexo do que se imagina. Indiretamente, ele protege a propriedade privada no que tange aos haveres e dinheiro, além de direitos reais. E o direito de propriedade encontra-se estampado no caput do artigo 5º da Constituição Federal e, obviamente, situado no capítulo dos direitos e garantias fundamentais individuais. Destarte, o inciso IV do artigo 150 da Constituição se externa ao mundo jurídico como um corolário ou longa manus de um direito fundamental individual.
Em outras palavras, no mínimo, o inciso IV do artigo 150 se mostra como uma garantia fundamental individual do direito de propriedade, ostentando a qualidade de cláusula pétrea constitucional, não podendo ser suprimida, tampouco reduzida sequer por emenda constitucional. Como fundamento, consultem o teor do inciso IV, do § 4º do artigo 60 da Constituição Federal Brasileira (Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: [...]; § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: [...]; IV - os direitos e garantias individuais.).
Então, concurseiros e candidatos à prova da OAB, fiquem atentos a esses capciosos detalhes que, normalmente, não são bem abordados ou tratados nas doutrinas de Direito Constitucional!
24/3/2023
Prof. Me. GERSON SANTANA ARRAIS – doutorando em Direito Tributário
Profa. Esp. FABIENE RIBEIRO S. S. ARRAIS – mestranda em Direito das Relações Internacionais
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